החלטה בתיק בש"א 5289/07

1.      המבקשת, שהיא הנתבעת בתובענה העיקרית, מבקשת לסלק על הסף את התביעה נגדה ולחילופין לעכב את ההליכים בה ולהעבירה לבוררות.

2.      בתביעה העיקרית עותרת המשיבה (היא התובעת, שתכונה להלן: המשיבה) לבטל את פסק הדין שניתן על ידי בית משפט זה (כב' השופט ש' ברנר) ביום 23.6.94 בתיקי המרצה 212/93 ו- 387/93, אשר אישר פסק בוררות חלקי שניתן בבוררות שקוימה בין הצדדים בפני הבורר עו"ד י. ננר (להלן: פסק הדין ופסק הבוררות החלקי בהתאמה).

3.      אלה בתמצית העובדות הנוגעות לעניין. בין הצדדים נכרת עוד ביום 6.11.90 זכרון דברים (להלן: "זכרון הדברים") לבניית פרויקט שנועד לפתח ולהרחיב את היישוב כפר רות על ידי הוספת יחידות דיור והרחבת התשתית שביישוב. במהלך ביצוע הפרויקט נפלו בין הצדדים חילוקי דעות ובעקבות כך הם פתחו בשנת 1992 בהליך בוררות בפני הבורר עורך הדין יצחק ננר. לאחר תחילת הליכי הבוררות הושג בין הצדדים הסכם נוסף שבו תוקן זכרון הדברים, ולפיו הוגדלה התמורה לה הייתה המבקשת זכאית על פי ההסכם משנת 1990 (להלן: "התוספת"). תוספת זו נחתמה ביום 17.2.93 על ידי נציגי המשיבה - עו"ד פלד שייצג את המשיבה בבוררות ויו"ר המשיבה מר דני מלכה - והיא קיבלה, בהסכמת הצדדים, תוקף של פסק בורר חלקי (להלן: פסק הבוררות החלקי). בהמשך פנתה המבקשת לבית המשפט המחוזי וביקשה לאשר את כל פסקי הביניים שניתנו על ידי הבורר מתחילת הבוררות ועד ליום 5.5.93 ביניהם את פסק הבורר החלקי (שאישר את התוספת). בהודעתה לבית המשפט מיום 24.22.1993, שאז היא כבר יוצגה על ידי עורכי דין אחרים (עוה"ד בועז בן צור ורמי אבידע) הודיעה המשיבה שהיא מסכימה לאשר את כל פסקי הבוררות החלקיים, לרבות פסק הבוררות החלקי נשוא הדיון (שאישר את התוספת), למעט פסק בוררות חלקי אחד שניתן על ידי הבורר ביום 18.4.93. ביום 2.9.93 אישר בית המשפט (כב' הרשמת ד' קובל) את פסקי הבוררות החלקיים לגביהם לא הייתה מחלוקת בין הצדדים, בכלל זה את פסק הבוררות החלקי נשוא הדיון. ביום 17.11.93 חזר כב' השופט ברנר וקבע כי אישור פסקי הביניים על ידי השופטת קובל עומד בתוקפו, "שכן המשיבה הודיעה שאין לה כל התנגדות לכך". באותו הליך נותרה, לפיכך, רק בקשת המשיבה לבטל את פסק הבורר החלקי מיום 18.4.93 (שאינו נתון במחלוקת בתביעה הנוכחית). ביום 23.6.94 ניתן על ידי בית המשפט (כב' השופט ברנר) פסק דין לפיו הוחלט להחזיר את פסק הבורר החלקי האמור (מיום 18.4.93) לבורר על מנת שיתקנו במידת הצורך לאחר שמיעת ראיות בנוגע לעניין שמירת מעמדו של המושב. יצוין, שלאחר שהפסק הוחזר לבורר נתן הבורר ביום 15.12.96, לאחר שמיעת ראיות, פסק בורר חלקי נוסף בו נקבע שפסק הבורר החלקי מיום 18.4.96 יישאר על כנו. גם פסק בוררות חלקי זה אושר על ידי בית המשפט (ביום 15.12.97).

4.      ביום 10.2.04 נתן הבורר את פסק הבוררות הסופי לפיו חויבה המשיבה לשלם למבקשת פיצוי כספי בגין הפרת התוספת בסכום של 1,200,000$ (להלן: פסק הבוררות הסופי). עוד במהלך הבוררות וקודם למתן פסק הבוררות הסופי העלתה המשיבה את הטענה, העומדת גם בלב התביעה הנוכחית, לפיה התוספת אינה תקיפה משום שלא אושרה על ידי האסיפה הכללית של המשיבה. בפסק הבוררות הסופי הבורר דחה טענה זו. לנימוקים שביסוד החלטה זו אתייחס בהמשך.

5.      גם ביסוד התביעה הנוכחית שהגישה המשיבה עומדת הטענה, שהאסיפה הכללית של המשיבה לא אישרה את התוספת. על כן, טוענת המשיבה בתביעתה, לאלה שייצגו אותה בהליך הבוררות, הן ליו"ר המשיבה (מר דנון), הן למר מלכה שהיה נוכח גם הוא במהלך הבוררות והן לעורך דין פלד שייצג את המשיבה בבוררות, לא הייתה סמכות לחתום בשמה על התוספת וגם לא לבקש מהבורר לתת לתוספת זו תוקף של פסק בוררות חלקי, ומשעשו כן, הם חרגו מסמכותם. לא זו אף זו, טוענת המשיבה בתביעתה, בישיבת הבוררות מיום 17.2.93 הסב ב"כ המשיבה עוה"ד פלד את שימת ליבם של הבורר והמבקשת לכך שהתוספת טעונה אישור האסיפה הכללית של המשיבה, ובמקום לבדוק את הטענה לגופה, "תפרו הבורר והנתבעת (המבקשת) בתפרים גסים מאוד, קונסטרוקציה משפטית בלתי אפשרית הקובעת שאם לא תיחתם התוספת כאומד דעת הצדדים, יכרות כב' הבורר הסכם כפסק בורר" (סעיף 60 לכתב התביעה). בכך, מוסיפה וטוענת המשיבה, עשו "כל השותפים בדיון קנוניה לעקוף את התובעת [המשיבה] וליצור עבורה הסכם שהיא איננה יודעת עליו, תוך כדי קבלת החלטה מכוונת להסתיר את ההסכם מעיני התובעת, שהיא צד לו" (סעיף 64 לתביעה). גם פסק הדין שאישר את פסק הבוררות החלקי, טוענת המשיבה, בוסס על אי התנגדותם של נציגיה דאז - מר דנון ומלכה - לאישור פסק הבורר החלקי וזאת תוך חזרה, למעשה, על טענתם הכוזבת בדבר הרשאה להתחייב בשם המשיבה בתוספת. על עובדות אלה נודע למשיבה, לטענתה, רק לאחר שפסק הבורר הסופי משנת 2004 הגיע לידה באמצעות ועד חדש שמונה לה. על יסוד כל אלה מבקשת המשיבה בתביעתה לבטל את פסק הדין מהטעם שפסק דין זה ניתן על בסיס "תרמית ו/או הונאה ו/או הטעייה חמורה" (סעיף 32 לכתב התביעה).

6.      יצוין שאת הטענה בדבר אי תקיפותה של התוספת בשל אי אישורה על ידי האסיפה הכללית, כמו גם את הטענה בדבר העדר סמכות או חריגה מסמכות של נציגי המשיבה להסכים לתוספת ולמתן פסק הבוררות החלקי המאשר אותה, העלתה המשיבה גם בבקשה שהגישה לביטול פסק הבוררות הסופי (ה"פ 4031/05). בקשה זו נדחתה על ידי בית משפט זה (כב' השופט ב' אוקון), מהטעם שפסק הבורר החלקי אשר אישר את התוספת אושר על ידי בית המשפט (בפסק הדין הנזכר שניתן על ידי השופטת קובל), דבר "שמיצה את סמכויות בית המשפט בעניין זה" ואינו מאפשר לבית המשפט "לשוב ולבחון את אותם יסודות בפסק הדין שכבר אושרו על ידי בית משפט בהליכים קודמים". משעה שפסק הבוררות החלקי אושר על ידי בית המשפט, נקבע בפסק הדין בה"פ 4031/05, "לא ניתן לשוב ולבקש את ביטולו בהמשך הדרך". בית המשפט היה ער לתביעה הנוכחית לביטול פסק הדין שנתן תוקף לפסק הבורר החלקי שאותה עת כבר הייתה תלויה ועומדת בפני בית המשפט, וציין כי נראה שהמשיבה סברה כי ראוי להשהות את ההחלטה בבקשה לאישור פסק הבורר "עד שבית המשפט המחוזי יכריע בתביעה לביטול פסק דינו של כב' השופט ברנר", אך דחה גם בקשה זו. בפסק הדין נקבע, ש"העובדה שהמבקשת תוקפת את אותו פסק דין ומבקשת להפוך אותו על פיו, אינה הצדקה למניעת אישור פסק הבורר. הטענות שמעלה המבקשת הן טענות מעשיות, אשר ניתנות לפתרון בלא צורך להימנע מהכרעה בהליך זה. המבקשת יכולה, בגדרה של התביעה בה היא מבקשת לבטל את פסק הדין שנתן תוקף לפסק הבוררות-תוספת [הוא פסק הבוררות החלקי נשוא הדיון], לבקש גם את ביטולם של כל פסקי הבורר המבוססים על אותו פסק דין כסעד נגרר". לאור האמור, דחה בית המשפט באותו הליך את הבקשה לבטל את פסק הבוררות הסופי ואישר את הפסק.

7.      המבקשת טוענת שפסק הבוררות הסופי שדן בטענות המשיבה לגבי ביטול התוספת ודחה אותן לגופן הקים מעשה בית דין המונע מהמשיבה לשוב ולהעלות טענות אלה בתביעתה הנוכחית. מעשה בית דין זה מונע מהמשיבה - כך המבקשת - להעלות כיום לא רק טענות בהן הוכרע באופן מפורש בפסק הבורר, אלא גם כל טענה שהיה עליה להעלות במסגרת אותו הליך ולא העלתה. טענה נוספת שמעלה המבקשת היא שפסק דינו של השופט ברנר כלל לא אישר את התוספת, שכן זו אושרה בפסקי דין קודמים שניתנו על ידי בית המשפט ועל כן לא קמה עילה לבטל פסק דין זה. עוד טוענת המבקשת, כי טענת המשיבה לתרמית נטענה רק כלפי מר דנון ומר מלכה, אך אינה מופנית כלפי עו"ד פלד שייצג אותה בבוררות, גם לא נגד עורכי הדין שייצגו אותה בבוררות ובבתי המשפט לאחר פרישתו של עו"ד פלד מהייצוג (עורכי הדין רמי אבידע, בן צור ואשכנזי ממשרד עו"ד ויינרוט) והודיעו לבית המשפט שאין להם התנגדות לאישור פסק הבוררות החלקי שאישר את התוספת. לטענתה, כדי לבסס עילה לפיה התוספת אינה תקיפה בשל כך שנחתמה על ידי נציגיה בהעדר הרשאה או בחריגה מסמכות, היה על המשיבה לטעון, למצער, שכל עורכי הדין שייצגו אותה בכל ההליכים הנוגעים לתוספת להסכם פעלו בהעדר הרשאה או בחריגה מסמכות, ומשטענה זו לא הועלתה על ידי המשיבה, כתב התביעה אינו מגלה עילה.

8.      המשיבה טוענת, מנגד, שהתרמית וההטעיה המהוות את עילת התביעה בתיק זה, לא היוו עילת תביעה בפני שום ערכאה, שכן השאלה אם הייתה קיימת בעניין זה תרמית או הטעייה לא נטענה לא נדונה ולא הוכרעה באף אחת מההתדיינויות הקודמות בין הצדדים, לא בפני כב' השופט ברנר ולא בפני כב' השופט אוקון, ועל כן עילה זו אינה מושתקת מכוח פסקי הדין שניתנו בהתדיינויות אלה. התביעה בה"פ 4031/05 אמנם נדחתה, מציינת המשיבה, אך הדחייה נבעה רק מכך שכב' השופט אוקון היה סבור שאין בסמכותו להתערב בפסק דין חלוט שיצא מלפני בית משפט זה אשר אישר את פסק הבוררות. לפיכך, פסק דין זה אינו מקים מעשה בית דין המונע מהמבקשת מלבקש את ביטולו של פסק הדין. יתר על כן, טוענת המשיבה, הואיל ועילת התביעה העיקרית בתיק זה הינה שאלה אשר התיימרו לייצגה בדיונים בפני הבורר ובפני בית המשפט חרגו מהרשאתם, למשיבה לא היה יומה בהליכים אלה, שכן היא למעשה לא הייתה מיוצגת בהם וממילא לא קם נגדה מכוח אותם הליכים מעשה בית דין.

דיון

9.      מקובלת עלי טענת המבקשת, כי פסק הדין שאישר את פסק הבוררות החלקי נשוא הדיון הוא פסק דינה של כב' השופטת קובל הנזכר לעיל ולא פסק דינו של כב' השופט ברנר מיום 23.6.94. אולם, משגה זה ניתן לתיקון בדרך של תיקון כתב התביעה, והלכה פסוקה היא שאין למחוק או לדחות תביעה בשל פגם שאותו ניתן לתקן. לפיכך, אין לדחות את התביעה מטעם זה.

10.  השאלה העיקרית העומדת לדיון בבקשה זו היא השאלה האם קם נגד המשיבה מעשה בית דין שמקורו בהליכים קודמים שנוהלו בין השתיים, המונע הגשתה של תביעה זו.

11.  עילת התביעה הנוכחית מבוססת, למעשה, על שלוש עילות הקשורות זו בזו. העילה האחת היא בטלותה של התוספת בשל אי אישורה על ידי האסיפה הכללית. עילה זו  נטענה על ידי המשיבה עוד בהליך הבוררות לפני מתן פסק הבוררות הסופי. כך טענה המשיבה בסיכומיה בפני הבורר עוד לפני מתן פסק הבוררות הסופי:

"התובעת משתיתה את תביעתה על התוספת להסכם מיום 17.2.93. ביום זה התקיימה ישיבת בוררות, בה הפקידו ב"כ הצדדים בידי כב' הבורר את התוספת. באותה ישיבה החליט כבוד הבורר, כי התוספת להסכם תישאר בידיו למשך שבועיים, ותוך זמן זה כל צד ימציא לכבוד הבורר פרוטוקול המאשר אותה, וכך נקבע באותה ישיבה: 

"במידה שלא יומצאו לי פרוטוקולים אלו על ידי הצדדים, מודיעים ב"כ הצדדים שהם מוסמכים לבקש ומבקשים ליתן תוקף של פס"ד להסכם". כן מבקשים הצדדים שכל העתק מההסכם הזה לא יפורסם לכל צד ולכל גורם אחר עד ששני הצדדים לא יודיעו אחרת ביחד".

משכך, ברי כי התוספת להסכם היתה צריכה להתאשר על ידי האסיפה הכללית של האגודה לשם מתן תוקף. אולם, אין מחלקות כי תוספת זו מעולה לא אושרה על ידי האסיפה הכללית, וכבוד הבורר לא קיבל פרוטוקול המאשר אותה" (סעיף ב1-2 לסיכומים).

הבורר, כפי שנאמר לעיל, דחה טענה זו בפסק הבוררות הסופי. בפסק זה נקבע, בין היתר, שהתוספת להסכם נחתמה על ידי כל הצדדים ובאי כוחם בפני הברור תוך שהם מודיעים לפרוטוקול מיום 17.2.93 כי הם מוסמכים לחתום בשם הצדדים וכי עו"ד פלד קיבל הרשאה מלאה עוד בזכרון הדברים לחתום ולפעול בשם האגודה. הבורר הוסיף שהאגודה עצמה, בכתב הגנה שהגישה בהליך אחר (ת"א 1420/95), טענה שהאסיפה הכללית הביעה שביעות רצון מלאה מהתוספת ומפעולות ועד כפר רות למניעת שינוי סטאטוס המושב והיא אישרה את פעולת ועד כפר רות ועמדתו לגבי העתיד ברוב של 26 מתום 28 נוכחים.

הטענה הועלתה על ידי המשיבה גם בבקשתה לביטול פסק הבוררות הסופי (ה"פ 4031/05), אך בית המשפט, כפי שכבר נאמר, סירב לדון בטענה זו בשל קיומו של פסק דין קודם המאשר את פסק הבוררות החלקי.

12.  קביעת הבורר דלעיל יכולה הייתה, בעקרון, להקים נגד המשיבה השתק פלוגתא בשאלת תוקפה המחייב של התוספת. אולם, המבקשת מעלה בהקשר זה טענת תרמית, לפיה נציגי המשיבה ואף הבורר עצמו התעלמו מדעת מהעדר הסמכות של נציגי המשיבה לחתום על התוספת. בשלב זה שבו טרם נשמעו ראיות, אין ביכולתי לבחון טענה זו לגופה. אולם אם הטענה תתקבל, אין להוציא מכלל אפשרות שהדבר אכן יביא לביטול פסק הבורר החלקי או לפחות לשלילת נפקותו של פסק זה כמעשה בית דין. לאור האמור אין מקום בשלב זה, בטרם נשמעו הראיות בתיק, לדחות את התביעה על הסף מטעם זה.

13.  העילה השנייה, שבה רואה המשיבה כ"עילת התביעה העיקרית בתיק זה" (סעיף 22 לסכומיה בכתב), היא טענת החריגה מסמכות של כל אלה שייצגו את המשיבה בהליכים הקודמים, שכן בהעדר אישור של האסיפה הכללית לא הייתה לאלה סמכות לחתום בשמה של המשיבה על התוספת, כפי שגם לא היתה להם סמכות להסכים למתן פסק הבורר החלקי ולאישורו.

בהליך הבוררות המשיבה אמנם העלתה רק את הטענה בדבר העדר תוקפה של התוספת בשל אי אישורה על ידי האסיפה הכללית, ולא העלתה, באופן מפורש, את טענת העדר הסמכות או החריגה מסמכות של נציגי המשיבה להסכים לתוספת זו ולמתן פסק בורר המאשר את התוספת. אולם, טענת העדר הסמכות או החריגה מסמכות נגזרת בהכרח מטענת אי אישורה ובטלותה של התוספת. שכן אם תנאי לתוקפה של התוספת היה אישורה על ידי האסיפה הכללית של המשיבה ואם עקב העדר האישור התוספת בטלה, מכאן נגזרת גם טענת העדר הסמכות. גם הבורר התייחס בפסק הבוררות לעניין זה וקבע, על יסוד הודעתם של הצדדים ובאי כוחם, כי אלה היו רשאים לחתום ולפעול בשם המשיבה כפי שפעלו. למסקנה זו, לפיה החתימה על התוספת הייתה מוסכמת על המשיבה, הגיע הבורר גם על יסוד עמדתה של המשיבה כפי שבאה לידי ביטוי בהליך אחר. בנסיבות אלה ניתן היה בעקרון לקבל את טענת השתק העילה, לפיה גם אם המשיבה לא העלתה בהליך הבוררות באופן מפורש את טענת העדר הסמכות או החריגה מסמכות של נציגיה, היה עליה להעלות טענה זו כבר אז, וטענת ההשתק חלה, כידוע, לא רק על טענות שהעלה בעל דין, אלא גם על טענות שהיה עליו להעלות שעניינן באותה עילה.